Le Tribunal fédéral analyse la question de savoir si un soumissionnaire potentiel qui, suite à une décision du Conseil fédéral l’écartant de facto et à la conclusion de contrats relatifs aux lots auxquels il était intéressé avec l’unique autre soumissionnaire intéressé, a perdu toute chance d’obtenir le marché en question, dispose de prétentions lui permettant d’actionner l’Etat en responsabilité et, le cas échéant, sur quelle base. Après avoir analysé l’éventualité de prétentions fondées sur l’art. 31 al. 1 aLMP et avoir écarté cette possibilité, notre Haute Cour parvient à la conclusion que le soumissionnaire potentiel dispose d’une prétention en dommages-intérêts fondée sur l’art. 3 al. 1 LRCF.

La jurisprudence Microsoft (ATF 137 II 313) est partiellement renversée : le TF modifie la répartition du fardeau de la preuve s’agissant de la question de savoir qui doit démontrer l’absence de solutions de rechange économiquement et fonctionnellement adéquates lorsqu’un pouvoir adjudicateur attribue un marché public par le biais d’une procédure de gré à gré exceptionnel (en se fondant sur l’exception prévue notamment aux art. 21 al. 2 let. c LMP, 21 al. 2 let. c AIMP et, dans le canton de Vaud à l’époque de la décision d’adjudication, 8 al. 1 let. c aRLMP-VD). Il n’appartient désormais plus au tiers intéressé mais au pouvoir adjudicateur de démontrer qu’il n’existe pas de solution de rechange adéquate, sous peine de succomber. Le tiers intéressé peut pour sa part se borner, aussi bien au niveau de la recevabilité qu’ensuite au fond, à prétendre de manière crédible et vraisemblable être un fournisseur potentiel de la prestation en cause.

Conformément à l'ancien art. 45 al. 4 de la LCPubb, les décisions d'exclusion des futurs marchés publics doivent être publiées dans la Feuille officielle cantonale. Bien que cette publication se fonde sur une base légale suffisante et réponde à un intérêt public légitime, son caractère automatique et durable, vu l’accessibilité publique des archives, rend la mesure disproportionnée et viole par conséquent le droit à la protection de la vie privée garanti par l'art. 13 Cst..