La jurisprudence Microsoft (ATF 137 II 313) est partiellement renversée : le TF modifie la répartition du fardeau de la preuve s’agissant de la question de savoir qui doit démontrer l’absence de solutions de rechange économiquement et fonctionnellement adéquates lorsqu’un pouvoir adjudicateur attribue un marché public par le biais d’une procédure de gré à gré exceptionnel (en se fondant sur l’exception prévue notamment aux art. 21 al. 2 let. c LMP, 21 al. 2 let. c AIMP et, dans le canton de Vaud à l’époque de la décision d’adjudication, 8 al. 1 let. c aRLMP-VD). Il n’appartient désormais plus au tiers intéressé mais au pouvoir adjudicateur de démontrer qu’il n’existe pas de solution de rechange adéquate, sous peine de succomber. Le tiers intéressé peut pour sa part se borner, aussi bien au niveau de la recevabilité qu’ensuite au fond, à prétendre de manière crédible et vraisemblable être un fournisseur potentiel de la prestation en cause.

Le principe de la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de leur obligation de collaboration. L’autorité peut apprécier librement l’attitude d’une partie qui se refuse à produire une pièce. Tel est le cas ici d’une médecin qui s’est refusée à requérir la levée de son secret, nécessaire à la production d’un dossier médical. L’autorité peut donc statuer uniquement sur la base des éléments en sa possession. Par ailleurs, une procédure disciplinaire susceptible de déboucher sur le retrait d’une autorisation de pratiquer revête un caractère civil. Aussi, l’administré dispose du droit à être entendu en audience publique (art. 6 CEDH).